Загрузка...Организации возможны только до тех пор, пока они не направлены против органического, не разрушают его. Любые попытки принудить живую волю человека служить чему-то, чему он служить не хочет, обречены на провал. Организация может процветать до тех пор, пока она опирается на волю тех, кого организует, йот она служит их целям.
Людвиг фон Мизес «Социализм»
§ 1. ПРАВО И ПОЛИТИКА
В какой-то момент в промежутке между публикацией «Конституции свободы» и выходом в свет «Права, законодательства и свободы» Хайек осознал, что традиционное учение либерального конституционализма больше неспособно защитить принцип верховенства права (rule of law) от угрозы со стороны концепции суверенитета народа, которая в общем и целом сводится к секуляризации божественного всемогущества. Кроме того, интервенционизм создал такие новые формы политической ассоциации и политических сил, которые сделали явным разрыв между реальной политической практикой и конституционными формами. Столкнувшись с феноменом гипертрофии законодательства и с банкротством интервенционизма, Хайек выступил на борьбу с проявлениями конструктивистской ментальности в юридической науке; его задача состояла в том, чтобы восстановить различение между правом и правилами организации.
Хайек восстал против нескольких популярных в современной западной философии тенденций: против теории демократии, полагающей, что закон зависит от решений законодателя, против интервенционизма — плода кейнсианских и социалистических экономических теорий, а также против теории «демократического правового государства» в том виде, в каком она сформировалась под влиянием политической философии и философии права Кельзена.
С точки зрения Хайека, создавшуюся ситуацию нельзя было разрешить, просто осовременив конституционную доктрину до такой степени, чтобы она соответствовала политической практике: требовалось полностью переосмыслить философию публичного права.
Предметом хайековского анализа была данная концептуальная структура в более общем контексте истории идей. Если подойти к этому вопросу с философской меркой, исходя из существования связи между каталлактикой и конституционной доктриной, можно сказать, что задача Хайека состояла в том, чтобы воспрепятствовать трансформации субъективизма в препятствующий возникновению порядка релятивизм. В то же время он стремился избежать и другой ловушки: ситуации, когда поиск наилучшего режима сводится к построению организации большинством. С его точки зрения, склонность к законодательному регулированию любых форм объединений людей представляла собой не что иное, как результат демократического интервенционизма, представляющий собой разновидность конструктивизма.
Своими рассуждениями о новых конституционных формах Хайек был твердо намерен сокрушить представление о социальной реальности как о бесконечно податливой глине в руках большинства, как о сырье для абстрактного разума, который считает собственную власть и сферу полномочий беспредельной.
В «Праве, законодательстве и свободе» Хайек поставил перед собой задачу показать, что классическое разделение властей на три ветви потерпело крах потому, что исполнительная власть повсеместно перешагнула границы полномочий, предоставленных ей той самой конституцией, на которую она ссылается, причем сделала это совершенно легальными средствами. Эти злоупотребления, утверждал Хайек, породили растущее неверие в независимость судебной системы. Кроме того, они создали плацдарм для такого законодательства, которое не только не отрицало принуждения, но даже закрывало глаза на его использование в качестве средства для достижения конкретных целей. Более того, задача установления правил поведения и выражения [воли] правительства была доверена непосредственно законодательному собранию. Из этого вытекает печальный вывод о том, что «первая попытка гарантировать защиту личной свободы с помощью конституционных ограничений явно провалилась», и, кроме того, необходимость провести критический анализ концепции демократии, понимаемой как такая форма правления, в которой большинство может принимать законы по любому конкретному вопросу.
Эта тема проходит лейтмотивом через все научное творчество Хайека, начиная уже с «Дороги к рабству». Уже в этой работе Хайек показал, что стирание различий между тоталитарным и демократическим государством стало возможно в первую очередь из-за того, что право стало инструментом достижения политических целей. Из «утилитарной машины» , чьей заявленной целью было развитие индивидуальности человека, оно превратилось в «моральный институт». Показательно, что взаимосвязь между отсутствием ограничений в сфере законодательства, с одной стороны, и тоталитаризмом — с другой, стала возникать тогда, когда законодательство стало стремиться к оказанию конкретного воздействия на общество, выбирая цели и навязывая их людям. Таким образом государство переродилось в инструмент навязывания морального и практического поведения. Парадоксальным выводом из такой доктрины является то, что «нацистское, как и всякое коллективистское государство является „моральным“, а либеральное — нет».
В основе разрушения границы между демократией и тиранией лежит огромная популярность представления о том, что экономическое планирование способно обеспечить более эффективное использование и более справедливое распределение ресурсов. Оно, в свою очередь, порождает моральную потребность в законодательном вмешательстве государства, которое направлено на реализацию социальных целей, являющихся обязательными для всех членов общества. Шмитт, «юридический теоретик нацизма», был совершенно прав, противопоставляя «либеральному правовому государству (Rechtsstaat, т.е. Rule of Law\’) национал-социалистический идеал „справедливого государства» (gerechte Staat)». Правда, в реальности материально-правовая справедливость такого рода предполагает дискриминацию, и соответственно «любая политика, направленная на реализацию материально-правовой идеи распределительной справедливости», приводит к разрушению принципа верховенства права и к тоталитарной политической организации.
Итак, отсутствие ограничений для законотворчества является смертельной угрозой для демократии. «Наделив правительство неограниченной властью, можно узаконить любой режим. Поэтому демократия способна привести к установлению самой жестокой диктатуры». Когда Хайек утверждал, что при тоталитарном режиме не существует верховенства права, его волновал не вопрос о законности действий тоталитарного правительств, а нечто иное: то, что в условиях, когда «использование полномочий правительства на насилие больше не ограничено и не определено предустановленными правилами», может существовать исключительно та или иная форма тирании. Из этого следует, что принцип верховенства права требует ограничения сферы законотворчества «общими правилами, известными как формальное право».
Таким образом, уже в «Дороге к рабству» Хайек стремился показать, что угрозой для демократических режимов является их неспособность жестко ограничить сферу законодательной деятельности и их склонность опираться на правила, которые можно менять.
Хайек отнюдь не питал отвращения к демократии. Напротив, им двигала тревога за ее судьбу. Хайек твердо верил, что борьба за утверждение «истинного смысла» демократии должна продолжаться, несмотря на то что демократия, вопреки ожиданиям, «оказалась ненадежной защитой от тирании и угнетения». Факты, которые он излагает, — факты, которые не может позволить себе игнорировать ни одна политическая теория, — действительно могут привести к разочарованию в демократии и к представлению о ней как о «договоренности, которая позволяет любому большинству избавиться от правительства, которое ему не нравится». Однако демократия — даже в этом понимании — сохраняет «неоценимую ценность».
В «Конституции свободы» Хайек затрагивает широкий круг вопросов. Это систематическое исследование политической философии в форме трактата о наилучшем режиме можно рассматривать как один из наиболее важных либеральных трудов, появившихся в XX в. В этой работе много такого, благодаря чему она представляет собой поворотный пункт в процессе возрождения либерализма; она знаменует собой перелом в судьбе либерализма, деятельность которого до этого в течение десятилетий ограничивалась лишь попытками, чаще всего неудачными, защититься от натиска марксизма и интервенционизма.
Одной из бесспорных заслуг Хайека, которая ярко проявилась в ходе полемики, было то, что он хорошо понимал (это относится и к Мизесу), что возрождение либерализма должно начаться с пересмотра всей политической традиции Запада. Переосмысление взаимосвязи между экономической и политической свободой было остро необходимо для того, чтобы убрать из фундамента политической традиции Запада те философские основания, в рамках которых расцвел и создал свою «трудовую теорию ценности» либерализм классической политической экономии. Анализ этой взаимосвязи должен был опираться на открытия субъективистской экономической теории. Другое достоинство работы Хайека, если рассматривать ее в несколько ином ракурсе, состоит в том, что она свидетельствует о переходе автора к эволюционной концепции явлений и социальных институтов.
Интерес к этим темам возник в эпоху, которая стала свидетелем заката либеральной концепции государства. Представление о государстве как об органе, чья цель состоит в том, чтобы устранять препятствия, которые мешают обществу получать выгоду от талантов отдельных людей, уступило место убежденности в том, что у всех членов общества должны быть равные первоначальные возможности и равные шансы на успех. Хайек доказывал, что «социальное государство» означает подчинение людей обществу. В результате идея личной свободы оказалась в тени веры в то, что «государство лучше знает, как следует использовать способности отдельных людей».
Таким образом, в том, как люди воспринимали право, произошли глубокие изменения, и размышления об этих переменах стали важнейшей частью проделанного Хайеком анализа процесса разложения политической философии. Политическая философия возникла тогда, когда практическая и теоретическая деятельность происходила в космологическом контексте, но в наше время она столкнулась с необходимостью пересмотреть свои собственные предпосылки, чтобы сохраниться в качестве самостоятельной дисциплины, а не редуцироваться до социологии, истории и теологии. Именно эта философская и политическая задача встала перед Хайеком, и именно в этом контексте и следует оценивать его критику современных тенденций философии права. Его целью было не создание «критической истории современной философии права», а оценка того, в какой степени конкретные идеи из области права способствовали кризису политической философии.
Проблема использования знаний и талантов и их распределения в обществе существенно повлияла на его рассуждения о праве, поскольку он использовал два этих понятия (знания и таланты), чтобы провести различие между принуждением и властью. Своим заявлением о том, что власть необходима для сохранения социального порядка и соответственно для выработки различий между правом, принуждением и порядком, Хайек порвал узы, связывавшие его с либерализмом Мильтона, Бёрка, Актона и Буркхардта, для которых «власть была самым главным злом». Отправным пунктом для него стал фундаментальный принцип либеральной теории права, провозглашенный Савиньи, «одним из величайших юристов прошлого [XIX] века». Он исходил из того, что «законом является правило, устанавливающее жесткие границы, в пределах которых жизнь и деятельность каждого человека свободна и защищена». Хайек был чрезвычайно далек от того, чтобы отказаться от представления о законе (праве) как о фундаменте свободы; напротив, он приложил огромные усилия, чтобы возродить это представление.
Объектом критики Хайека был тот способ, с помощью которого представление о праве как о стихийной эволюции правил поведения было заменено совершенно иным представлением о праве как о человеческих планах, направленных на достижение конкретных целей. Иными словами, его волновало то, что «абстрактные правила», или «законы», стали смешиваться с «частными и конкретными приказами». С его точки зрения, отличительной чертой нашего времени как раз и стала замена закона («раз и навсегда данного приказа, который предназначен для неограниченного круга лиц, не зависит от конкретных обстоятельств места и времени и относится только к таким условиям, которые могут возникнуть в любое время и в любом месте») приказами, направленными на конкретных лиц и на достижение конкретных целей.
Столкнувшись с этой ситуацией, Хайек пришел к мнению, что было бы желательно иметь государство, которое управляется законами а не людьми: государство, полномочия которого были бы ограничены применением общих и абстрактных правил в то время, как власть понималась бы как полномочия «обеспечивать исполнение закона». Задача законодателя должна состоять не в том, «чтобы устанавливать определенный порядок, а в том, чтобы создавать условия, в которых упорядоченность может возникнуть и поддерживаться сама собой». Одним из таких условий должно быть обеспечение определенных норм поведения посредством законов.
Пытаясь реконструировать историю происхождения концепции верховенства права, Хайек стремился показать, что происходящее в наши дни по сути представляет собой отход от магистральной традиции западной цивилизации.
В ходе реконструкции понятия права Хайек уделил особое внимание доктрине Rechtsstaat (правового государства). Теоретическое и историческое значение этой модели (в которой можно усмотреть влияние идей Канта и Гумбольдта) связано с тем, что она привлекла внимание к политической и правовой необходимости превращения административного аппарата государства в субъект права. Как известно, успехи немецкого либерализма в этой борьбе были довольно скромны. Однако законодатели того времени отчетливо понимали, что реальная угроза существованию Rechtsstaat исходит не от наличия монарха или парламента, а от факта существования «разветвленного административного аппарата», который либо не подчиняется закону, либо регулируется особым образом. Тем самым они предвосхитили проблему нашего времени, когда «власть профессионального администратора… превратилась в главную угрозу для личной свободы».
С учетом этого опыта Хайек пришел к заключению о том, что принцип верховенства права «представляет собой ограничение власти всех государственных органов, в том числе законодательного. Это учение о том, каким должно быть право и какими общими свойствами должны обладать отдельные законы. Это важно, поскольку в наши дни концепцию верховенства права иногда путают с требованием к правительству всегда действовать в соответствии с законодательством. Принцип верховенства права, безусловно, включает это требование, но его выполнения недостаточно».
Таким образом, концепция верховенства права была «метаправовым учением, или политическим идеалом», которое представляло собой «часть моральной традиции сообщества, общий идеал, поддержанный и безусловно разделяемый большинством».
Однако тот исторический период, когда Хайек работал над «Конституцией свободы», характеризовался господством антилиберальных идеологий, которые не только поставили под сомнение достижения принципа верховенства права, но и угрожали самому его существованию. В силу этого «возрождение» различия между политикой и правом стало центральным элементом хайековского плана конституционной реформы, направленной на установление эффективных «правовых ограничении административного усмотрения».
Этот план предполагал проведение различия между правом и реализацией законодательных полномочий, а также отказ от достойной сожаления привычки использовать термин «закон» для обозначения того, «что было постановлено законодательным органом с соблюдением процедуры». Из этих рассуждений следовала необходимость вручить «задачу разработки общих правил и задачу издания приказов для администрации разным представительным органам и [ввести] независимую правовую оценку их решений, так чтобы ни один из них не преступал указанных ему границ».
Если задача права состоит в том, чтобы предотвращать вторжения в частную сферу, то это не обязательно означает, что государство не должно интересоваться экономическими вопросами. Однако это означает, что существуют некоторые типы средств, применения которых следует избегать, поскольку их нельзя оправдать интересом «общественной пользы». Хайек полагал, что принцип верховенства права следует воспринимать как «критерий, позволяющий нам отделять те средства, которые совместимы со свободной системой, от тех, которые с ней несовместимы». Таким образом, для Хайека проблема была не в степени вмешательства государства в сферу экономики, а в «природе» этого вмешательства. Некоторые действия государства могут способствовать хорошей работе механизма рынка, какие-то могут быть совместимы с ним, а какие-то будут тормозить его и мешать ему. Исходя из этого, Хайек вновь вернулся к идее о том, что даже в экономической сфере действует принцип, согласно которому «свободное общество требует не только того, чтобы правительство имело монополию на принуждение, но и того, чтобы оно обладало монополией исключительно на принуждение, а во всех иных аспектах имело бы те же права, что и все остальные».
Однако разложение права началось не в результате кризиса laissez faire (в любом случае Хайек не занимался защитой этой идеологии), его причиной был куда более широкий круг факторов, среди которых важную роль играли немецкая политика и культура. Именно в Германии возникла реакция на принцип верховенства права и на естественное право («в рамках которого и происходило по преимуществу обсуждение наших главных вопросов»). Отчасти полемика сконцентрировалась вокруг так называемой «юриспруденции интересов» и доктрины историцизма, но главным ее инициатором были прежде всего сторонники правового позитивизма. В итоге общая матрица шкод естественного права (т.е. шкод, признающих «существование правил, которые не были установлены законодателем сознательно»), сменилась чисто формальной концепцией Rechtsstaat, «которая требовала исключительно того, чтобы все действия государства были одобрены законодательным органом». Высшей точкой этого процесса, «окончательным забвением всех традиций ограниченного правительства», стала «чистая теория права» Кельзена».
В «Конституции свободы» критика идей Кельзена за их роль в возникновении столь характерной для нашего времени правовой неопределенности была еще не настолько резкой, как в «Праве, законодательстве и свободе». Тем не менее Хайек отметил влияние учения Кельзена на тех, кто считал принцип верховенства права неприемлемым ограничением власти большинства; кроме того, он сосредоточил свое внимание на тех местах в работах Кельзена, где тот призывал к отказу от личной свободы в пользу коллективной и к «эмансипации демократизма от либерализма». Хайековская критика не ограничивалась сферой политического влияния: это была фронтальная атака на центральную идею системы Кельзена, а именно «на отождествление государства и правового порядка. Оно превращает Rechtsstaat в крайне формальную концепцию и в атрибут любого государства, даже деспотического. Для власти законодателя [по мнению Кельзена] не существует ограничений; «так называемых фундаментальных свобод» тоже не существует, а любая попытка отказать акту деспотического произвола в том, что он является законным распоряжением, представляет собой «не что иное, как наивность и рассуждения в рамках теории естественного права… Почти стерто даже различие между правосудием и административными актами. Иначе говоря, любой отдельно взятый принцип традиционной концепции верховенства права [Кельзен] представляет как метафизический предрассудок».
Таким образом, теории Кельзена открыли «путь к победе фашистской и большевистской воли Государства». Это еще одно доказательство того, что в центре антилиберальных и тоталитарных идеологий находится позитивистская доктрина, согласно которой «государство не должно быть связано законом».
Разумеется, закату идеи верховенства права способствовали и другие факторы и правовые доктрины, которые Хайек также включил в рассмотрение и оценил по достоинству. Однако главной мишенью его критики были теории его бывшего преподавателя из Венского университета.
В «Конституции свободы» Хайек стремился показать превосходство принципов верховенства права, или «правления закона», по сравнению со всеми попытками заменить его «правлением людей». Соответственно, столкнувшись с хаосом, к которому привело распространение рационалистической конструктивистской ментальности в сфере права, Хайек пришел к заключению, что недостаточно просто обновить старую либеральную доктрину. Ведь после того, как классический либеральный конституционализм проиграл первый раунд, вряд ли можно было надеяться на то, что он выиграет во втором, просто вступив в бой со старыми силами против противника, который за это время получил сильное подкрепление.
С этим связана попытка Хайека возродить либерализм, переопределив его заново, в «Праве, законодательстве и свободе». Рассмотрев проблемы природы права, порядка и конституционализма с эволюционной точки зрения, Хайек дал новое толкование классических проблем политической философии. В центре его размышлений находилась судьба либеральных институтов в эпоху новой конфигурации организованных социальных интересов, возникших вслед за распространением теорий государства всеобщего благоденствия (welfare state). Он оценивал ситуацию с глубоким пессимизмом, свидетельство чему его утверждение о том, что «господствующая модель либеральных демократических институтов, в которой один и тот же представительный орган разрабатывает правила нормативного поведения и руководит правительством, неизбежно приводит к постепенной трансформации стихийного порядка свободного общества в тоталитарную систему, обслуживающую ту или иную коалицию организованных интересов».
Поэтому Хайек считал, что нужно пересмотреть представление о том, что законотворчество является способом достижения желаемых изменений в обществе в соответствии со «связным замыслом». Такое представление порождает обоснованные опасения, что «если позволить принципам, которые управляют этим процессом сейчас, достичь логического завершения, то право в том виде, как оно нам известно, право как защита личной свободы должно будет исчезнуть». В числе причин такой трансформации Хайек называл замену частного права в качестве основы правосудия публичным правом; в результате этой замены произошло подчинение частного права «правилам организации правительства».
И снова возникла ситуация, которая свидетельствует о влиянии на сферу права конструктивистской ментальности, представители которой выступали за увеличение вмешательства государства в сферу социального. Эта ментальность породила законодательные джунгли, опутавшие общество, и сопутствующую им новую функцию права. Идея, что законодатель исполняет «революционную» миссию, стала связываться с представлением о том, будто «мудрость» закона — это свойство демократического законодателя, а не правовой традиции.
Рост авторитета антилиберальной ментальности в сфере права в конце концов привел к победе взглядов Шмитта, целью которого было «формирование конкретного порядка». Право больше не рассматривалось как набор «абстрактных правил, создающих возможность для формирования стихийного порядка в результате свободных действий индивидов с помощью условий, ограничивающих их действия»; его стали понимать как «инструмент упорядочивания или организации, заставляющий индивида обслуживать конкретные цели».
В своем исследовании этого тупикового состояния, которое он считал прелюдией к «юридическому тоталитаризму» и безликой тирании Хайек не ограничился критикой «интервенционистского заблуждения» правового позитивизма, выступавшего под маской конструктивистского рационализма. Он утверждал, что источник права — не «воля законодателя»: оно «веками существовало до того, как человеку пришло в голову, что он в состоянии создавать или менять его». С этой точки зрения «право, т.е. правила поведения, обеспеченные принуждением, безусловно, родилось одновременно с человеческим обществом» . Ведь исключительно «соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе».
Таким образом, даже в эволюции права проявляются две глубоко различные традиции. Одна из них связана с представлением о намеренном создании права человеческой волей, другая — с представлением об автономии права. Первая — это объект критики Хайека (в том числе потому, что в Новое время она стала отождествляться с созданием современного государства с его претензиями на неограниченное законотворчество), а вторая — это традиция естественного права.
Поскольку право представляет собой комплекс абстрактных правил поведения, не зависящих от конкретных целей, оно должно распространяться на «неизвестное множество ситуаций в будущем», что «создаст возможность для стихийного формирования порядка действий за счет того, что на основании этих правил люди смогут строить осуществимые планы». Однако это процесс, несмотря на всю его стихийность, не естественный, а культурный. Поэтому он способен испытывать затруднения, и ему постоянно требуются срочные исправления. Однако эти исправления не всегда могли опираться на «прецедентное право», особенно тогда, когда возникали «совершенно новые обстоятельства», поскольку прецедентное право иногда «не успевало выработать нужный способ приспособления». Так возникла тенденция воспринимать законотворчество как непрерывное, шаг за шагом совершенствование абстрактных правил законодателями и юристами, а также стремление воздерживаться от отказа от законотворчества и тем самым от того, чтобы доверять формирование права стихийной эволюции, поскольку это приводит к стиранию различий между «хорошими» и «дурными» законами.
Таким образом, Хайек не рассматривал эволюцию как биологический процесс, который, вопреки законам Юма, способен преобразовать реальность в позитивную «данность»; однако он не рассматривал эволюцию и как результат рефлексии и рационального конструирования. Скорее он описывал эволюцию как процесс «в ходе которого стихийное развитие обычаев постоянно переплеталось с сознательными изменениями деталей существующей системы».
Соответственно основной функцией права следует считать не защиту индивидуальных ожиданий, а обеспечение гарантий использования некоторых средств. В связи с этим Хайек придавал большое значение непредвиденным изменениям в знаниях и описывал их вероятное двойное воздействие. Новые знания не только стимулируют возникновение новых целей, которые, в свою очередь, делают невозможным обеспечение гарантий всех индивидуальных ожиданий, но и компенсируют тот недостаток гибкости, который так часто проявляется перед лицом новых ситуаций и может привести к окостенению норм поведения и создавать угрозу «разрушения порядка в целом». Дело в том, что не все правила способны обеспечивать порядок, а «подчинение неподходящим правилам вполне может стать причиной беспорядка».
Таким образом, чем в меньшей степени правила поведения направлены на какие-то конкретные цели, тем более действенными они будут. Следует ограничиться созданием благоприятных условий для такого абстрактного порядка, который позволяет людям, исходя из их знаний, формулировать ожидания, имеющие относительно высокую вероятность реализации. Задача права — решать, «какие ожидания следует обеспечивать для того, чтобы максимизировать вероятность осуществления ожиданий в целом». Для этого необходимо будет провести «различие между теми «законными» ожиданиями, которые право… должно защищать, и теми, по отношению к которым этого происходить не будет». В основании любого универсального правила поведения и соответственно в основании любой гарантии порядка будет находиться определение границ сфер индивидуального действия; «право, свобода и собственность представляют собой триединство».
На основании этого Хайек сделал вывод, что «право не служит никакой конкретной цели: оно служит бесчисленным различным целям различных людей»; это не способ достижения целей, «а просто условие успешного достижения большинства целей». Не может и не должно существовать связи между целями и правилами: «порядок действий — это фактическое положение вещей, отличное от правил, которые влияют на его формирование». Поэтому «целью правил поведения может быть абстрактный порядок».
Из этого следует, что критика Хайека была направлена не столько на само по себе понятие законодательства, сколько на представление о нем, сложившееся в современную эпоху. Как писал Хайек, это понятие стало связываться с бюрократическим абсолютистским государством, ставшим единственным источником права. Подобные представления порождают веру в необходимость существования «верховного законодателя, власть которого не может быть ограничена», а также идею, что «законом является… все, провозглашенное верховным законодателем», и «лишь то, что выражает его волю».
Результатом неразличения «универсальных правил поведения и правил организации правительства» было пагубное смешение частного и публичного права, т.е. исчезновение разграничения между главными обязанностями правительства. По мнению Хайека, одной из характерных черт Нового времени является стирание границ между «принудительным обеспечением универсальных правил поведения» и «управлением организацией, построенной ради предоставления различных услуг широкому кругу граждан».
В связи с этим, полагал Хайек, возникла острая необходимость ввести дополнительное терминологическое различие внутри того, что обозначается словом «право». Для обозначения «универсального правила поведения, которое распространяется на неопределенное множество ситуаций в будущем и в равной степени относится ко всем лицам, находящимся в обстоятельствах, подпадающих под это правило», следует употреблять термин nomos, в то время как «любое правило, которое распространяется исключительно на конкретных людей или обслуживает цели властителей», следует называть словом thesis (статут). Для этого действительно требовалось восстановление различения публичного и частного права. Кроме того, возникала необходимость внесения изменений в концепцию конституционного права: конституционное право следовало рассматривать не как «источник всех прочих законов», а как «надстройку, возведенную в целях обеспечения стабильности права». Ведь если наделить конституцию характером материального права, то в итоге это может привести к трактовке права как политической меры, направленной на достижение экономических и социальных результатов, и, следовательно, к «трансформации частного права в публичное право с помощью „социального законодательства«».
Именно так и произошло в действительности. Представление о том, что одной из функций социального законодательства является «направление деятельности частных лиц к достижению конкретных целей и к выгоде конкретных групп», превратило государство в распределителя выгод. У государства появилась задача ликвидации источников недовольства (без учета того, насколько легитимно это недовольство). В итоге произошли радикальные изменения в политической жизни и целях законотворчества. Эти перемены поставили легитимность правительства в зависимость от его способности удовлетворить все субъективные ожидания социальных групп.
Размышляя над идеями, изложенными в сборнике статей Кельзена «Что такое справедливость?» («What is Justice?»), Хайек вновь возвращается к критике его теории, которую он, собственно, никогда не прекращал. Если «природа не может быть ни справедливой, ни несправедливой», поскольку «вне человеческого контроля ничто не может быть справедливым (или нравственным)», то «желания наделить что-либо способностью быть справедливым вовсе недостаточно, чтобы поставить это „нечто“ под контроль человека». Тем самым Хайек стремился показать, что «справедливыми или несправедливыми могут быть названы только ситуации, созданные по воле человека, а частности стихийного порядка не могут быть ни справедливыми, ни несправедливыми». Напротив, несмотря на все свои благие намерения, организация, стремящаяся к достижению конкретного блага и воспринимающая своих членов в качестве средства достижения собственной цеди, бесспорно, будет несправедливой. Соответственно о «социальной» или «распределительной», справедливости можно говорить только в рамках какой-либо организации, но не в рамках порядка: более того, ни одна организация не может претендовать на название «справедливой», поскольку она неизбежно рассматривает своих членов в качестве инструмента.
Если таков результат смешения права и прямого правления, то потребность их различать превращается в острую политическую проблему, требующую срочного решения. Хайек предложил такое решение на основании критерия универсальности правил, который, в свою очередь, опирается на представление о «справедливых правилах как о запретах, подлежащих проверке от противного». Позиция Хайека, безусловно, опиралась на кантианскую философию права и на попперовскую интерпретацию законов природы как запретов. Согласно Хайеку, эти позиции объединяет убежденность в том, что «мы можем лишь стремиться к истине или справедливости, настойчиво устраняя заблуждения или несправедливость, но никогда не будем уверены в том, что достигли конечной истины или справедливости».
В связи с этим порядок понимается не просто как биологический рост, а как культурный процесс, который стремится сохранить фундаментальные ценности, а именно абстрактный и универсальный характер правил, и в силу этого требует постоянных улучшений. Именно этот процесс Хайек определял как основание либерализма.
Таким образом, спор Хайека с правовым позитивизмом и его наследием сосредоточился на природе «объективных критериев справедливости», на вопросе об их «негативном» или «позитивном» характере, а также на тенденции рассматривать справедливость и сопутствующие вопросы в качестве «проблем желания, интересов или эмоций». Из этого следует, что враждебность Хайека по отношению к правовому позитивизму имела не только теоретические причины. При этом те теоретические причины, которые действительно имели место, свидетельствуют о стремлении Хайека противостоять попыткам поглощения либерализма правовым позитивизмом; ведь успех такого поглощения означал бы конец либерализма. Иными словами, по мнению Хайека, отношения двух движений являются не взаимопроникновением и не преемственностью,
а противостоянием. Он полагал, что распространение правового позитивизма привело к закату классического либерализма, так как заменило его разновидностью «конструктивистского прагматизма» в духе Джеймса, Дьюи и Парето. Этот конструктивистский прагматизм носит «глубоко антилиберальный» характер и является «основой того псевдолиберализма, который за время жизни нашего поколения нагло присвоил себе это имя».
Таким образом, в «Праве, законодательстве и свободе» Хайек продолжает наступление на идеологию правового позитивизма, начатое в «Конституции свободы». В «Праве, законодательстве и свободе» он не только планировал показать, что правовой позитивизм представляет собой «наивное выражение конструктивистского заблуждения», а его тезис о происхождении закона из воли законодателя просто неверен, но и собирался ясно описать вероятные политические следствия из представления о государстве как об организаций.
По мнению Хайека, правовой позитивизм совершил ту же ошибку, что и Вебер, полагавший, что « „порядок“ — это всегда нечто „имеющее силу“ или „обязывающее“, что должно быть проведено в жизнь или содержаться в максиме закона». Следуя за социалистами и позитивистами, Вебер рассматривал порядок как «антропоморфную» организацию. А поскольку он практически не принимал во внимание существования стихийного порядка и воспринимал закон исключительно как taxis (но не cosmos), он «тем самым перекрывал себе доступ к подлинным теоретическим проблемам науки об обществе».
То же самое, по мнению Хайека, относится к концепции права у Кельзена, которая опирается на представление о том, что законодатель «создает содержание закона и при этом имеет полную свободу действий». Ведь Кельзен использовал термин «порядок» не только для „норм», предписывающих конкретное упорядочивание», но и для «фактического положения вещей». Поступая таким образом, он совершает несколько ошибок, в частности, когда воспринимает «существование» как синоним «юридической силы» и выводит последнюю логически из «некоего акта воли высшей власти», а также когда употребляет «термины „создание», „установление» или „утверждение» (erzeugen или setzeri) так, что они охватывают все, что «создано действиями людей» ». В результате он рассматривает и «продукты замысла людей», и «плоды стихийного роста, такие как язык, нравы или этикет», как «установленные, т.е. как позитивные нормы».
У Хайека не вызывал особенного интереса вопрос о научной природе «чистой теории права», а также вопросы об отношении «чистой теории права» к «нормативной науке», о ее значении, эмпирической и логико- математической природе. Он ограничился замечанием о том, что исследование этих вопросов с эпистемологической точки зрения «показало бы, что предлагаемая Кельзеном концепция „науки», „стремящейся открыть природу самого права» опирается на то, что Карл Поппер назвал „методологическим эссенциализмом». Он делает вывод, что в силу этого «„чистая теория права» является одной из псевдонаук вроде марксизма или фрейдизма, вся неопровержимость которых покоится на том, что все их утверждения верны по определению, но ничего не сообщают о фактическом положении». Однако эти вопросы не слишком волновали Хайека. Гораздо важнее для него было описать политические следствия из отождествления существования и юридической силы, а также превращение понятия правового принуждения из средства, обеспечивающего соблюдение универсальных правил поведения, в средство достижения конкретных целей. Ведь в этом аспекте правовой позитивизм Кельзена приобретает вид социалистической идеологии или, если говорить более конкретно, превращается в такую разновидность конструктивизма, которая характеризуется представлением о «всемогуществе законодательной власти». В результате он становится «идеологией, порожденной желанием достичь полного контроля над социальным порядком и верой в то, что в нашей власти осознанно определить — любым угодным нам способом — все аспекты этого социального порядка».
Таким образом, Кельзен не только не был философом демократии — он был одним из тех, кто предоставил правовые средства современной тоталитарной демократии. Хайек выяснил, что этими инструментами были теория неограниченной власти законодателя, неспособность признать абсолютную ценность личной свободы и трансформация политической свободы в «коллективную свободу сообщества». Поскольку правовой позитивизм по Кельзену придерживался мнения о том, что волю большинства нельзя ограничивать, он был «главной идеологической опорой идеи неограниченной демократии». Из этого следовало, как полагал Хайек, что факторами, определяющими «право», окажутся прежде всего политические цели большинства. В результате законодательное регулирование не будет иметь никаких теоретических пределов, что будет препятствовать рациональной оценке вступающих в конфликт интересов людей. Кельзен действительно отдал большинству право на решение социальных проблем и политическую дискуссию, иначе говоря, на то, что может рассматриваться как современная форма физического конфликта. Разумеется, результатом этого стала разновидность релятивизма, которая привела к развитию пагубных политических тенденций.
По мнению Хайека, заявление Кельзена о том, что он сумел разоблачить все остальные теории права как идеологии и выдвинул единственную теорию, идеологией не являющуюся», представляется совершенно необоснованным. На самом деле он всего лишь заменил одну идеологию другой. Более того, постулировав, что «все порядки, поддерживаемые силой, являются порядками одного вида и должны быть признаваемы (и уважаемы) как правовой порядок», правовой позитивизм сыграл не последнюю роль в разрушении укреплений «защитников закона», боровшихся против «наступления деспотического правления». В этом отношении Хайек разделял опасения Густава Радбруха и Эмиля Бруннера. В частности, его позиция практически совпадала с позицией Бруннера, который утверждал, что «тоталитарное государство — это просто-напросто правовой позитивизм как политическая практика». В силу этого можно усмотреть некоторую горечь в словах Кельзена, писавшего, что «с точки зрения юриспруденции, в условиях правления нацистов право (Recht) было правом (Recht) ». Однако часть вины в том, что юриспруденция и политическая философия дошли до того, что у них не осталось теоретических инструментов, способных отличать политические режимы друг от друга, безусловно, лежит на нем самом.
Хайек считал, что для того, чтобы избежать подобных вызывающих недоумение выводов, следует признать, что они вытекают из ложной концепции права. Речь шла не о неизбежной судьбе демократии, а о неверном представлении о демократии и о соотношении политики и права. Это можно было исправить, возобновив полемику о соотношении права, с одной стороны, и морали и политики — с другой с того места, где в нее включился извративший ее суть правовой позитивизм.
Если рассматривать порядок как стихийное развитие, то эти проблемы принимают существенно иную форму. В таком случае может быть найдено решение вопроса о том, законно ли навязывание моральных норм отдельным инакомыслящим. Против него можно возражать, если считать оправданием принуждения функцию последнего как инструмента для защиты частной сферы. Кроме того, в таких случаях нельзя будет оправдывать принуждение, так как из сферы законодательного регулирования выводятся «действия, не затрагивающие никого из посторонних».
Однако наиболее важное значение имеет интерпретация и позитивная переоценка «естественного права». В ответ на претензии правового позитивизма, который имел наглость использовать этот термин для обозначения «чужих» теорий права, Хайек напомнил, что термин «естественное право» используется для выражения понимания того, что закон «представляет собой продукт не продуманного замысла, а процесса эволюции и естественного отбора, непреднамеренный результат, функцию которого мы способны понять, но его нынешняя значимость может быть радикально иной, чем предполагали его создатели». Хайек в данном случае выражает идеи, которые в меньшей степени относятся к традиции современного естественного права (оно в рамках представлений Хайека обычно воспринимается как рационализм), чем к юмовскому понятию естественного права, на которое он прямо ссылается. В соответствии с логикой изложенных выше рассуждений Хайек не считал, что правила поведения являются «естественными» в том смысле, что они представляют собой «часть внешнего вечного порядка вещей», или в том смысле, что они являются «органичной частью природы человека, или даже в том смысле, что разум человека устроен так, что он не мог не принять именно эти правила поведения». Однако он не считал также, что они являются «продуктом его осознанного выбора». По его мнению, такие фундаментальные составляющие социального порядка, как правила поведения, «не зависят от решений одной личности и зачастую не могут быть изменены любым конкретным актом воли». Отвергнув трактовку права «и как порождения сверхъестественной силы, и как конструкции, осознанно созданной разумом человека», Хайек настаивал на эволюционном подходе к праву, имевшем очень мало общего и с рационалистическими теориями естественного права, и с правовым позитивизмом.
Таким образом, его критика правового позитивизма была прежде всего направлена на то, чтобы показать следствия из представлений правового позитивизма о природе права. Хайек не собирался писать историю современного права или обзор противоречий и ошибок в работах Кельзена. Его целью было пролить свет на то, какую роль правовой позитивизм и лично Кельзен сыграли в разложении политической философии, ослабив ее способность сопротивляться релятивизму и тоталитаризму.
Центральным пунктом дискуссии был вопрос, можно ли рассматривать кельзеновскую доктрину правового позитивизма как решение тех проблем, которые она же и породила. Хайек стремился подчеркнуть истинность представления о том, что релятивистскому фундаменту демократии нет альтернативы. Если рассматривать право как организацию, навязанную большинством и в силу этого обладающую прерогативами суверенитета (т.е. наивысшим статусом), то в результате, как это и произошло в случае Вебера, всего лишь закрывается «доступ к подлинным теоретическим проблемам науки об обществе». Все, чего удается достичь таким образом, это перевода в юридическую форму политического и социального антагонизма, который воспринимается как неизбежный.
По сути Хайек стремился к тому, чтобы его критика теорий Кельзена стала прожектором, освещающим бездну, которая отделяет либерализм от теории демократии как ценности и связанных с ней опасностей.